律师点评：因不可归责于当事人双方的事由导致买卖合同未能订立的，出卖人应将定金返还买受人．

　　条款五：“当买方选择银行按揭方式支付购房款时，由于买方原因导致买方按揭贷款申请不为按揭银行所接受，买方必须采用一次性付款方式支付购房款。否则卖方有权终止本合同，买方已付定金不予退还。”

　　【典型案例】

　　丁先生看中了罗湖一个二室一厅总价60万的新套房，计划以按揭方式购买，在签订认购书时，交纳了5000元定金。一个月后，丁先生前往该房地产公司交纳首期款，签订正式购房合同。

　　在银行办理按揭时，银行以该楼盘房地产公司曾涉嫌一房多买不予抵押所购楼房且丁先生没有其他可供抵押房产为由，拒绝提供按揭，丁先生又跑了几家银行申请，结果都是如此。于是丁先生找到该地产商要求退定金和首期购房款，而地产商只给退首期款，并翻出丁先生签的购房合同，指出合同附件五，这是地产商自己加的一个条款（字体又小又密，每个条文之间不分行、不分段，用放大镜才能看清），其内容为“当买方选择银行按揭方式支付购房款时，由于买方原因导致买方按揭贷款申请不为按揭银行所接受，买方必须采用一次性付款方式支付购房款。否则卖方有权终止本合同，买方已付定金不予退还”，据此，地产公司坚持说其他业主都能贷到款，丁先生贷不到是买方自己的原因，拒不退还定金，丁先生于是投诉到市消委会。

　　【点评意见】

　　《合同法》第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当根据公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”

　　此外，根据建设部、国家发改委、国家工商总局于2006年7月6日联合发布的《关于进一步整顿规范房地产交易秩序的通知》第六条规定：“房地产开发企业在制定商品房销售合同格式条款时，不得免除自己责任、加重购房人责任，或排除购房人合法权利。商品房预（销）售合同示范文本及格式条款应在订立合同前向购房人明示。”

　　实践中，多数开发商并没有将房地产买卖合同及格式条款预先在售楼大堂公布或以其他方式让让消费者知悉。买方通常是在交付完购楼定金后才能看到商品房预（销）售合同示范文本及附件五的约定，此时一旦发现合同条款不符合自己的意愿或确实发生了某方面的困难（例如贷款申请不获银行批准）而无法订立房地产买卖合同，出卖人却不予退还定金，这对买方极不公平。

　　此时应按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”来处理。相反，如果上述附件五的约定是在买方交付定金之前就告知买方，那么买方自应承担由于自身原因未能订立商品房买卖合同而被没收定金的后果。

　　合同应是双方的合意，开发商未将合同条款在订立合同前向购房人明示，特别是将不利于购房人的条款擅自写入附件，将单方面的意思表示强加给消费者，违反了对消费者的告知义务，形成新的“霸王条款”，也有违推广实施《深圳市房地产买卖合同（预售）》示范文本的初衷。

　　（深圳大学法学院专家学者点评）

　　【市工商局、市消委会提示】

　　消费者在购买商品房时要仔细阅读所有需要签署的合同条款，弄明白条款的法律意义，对于定金的法律性质要了解清楚。同时也要认真评估自己的资金状况，如果要采用按揭方式，要事先认真了解银行放贷的程序和要求，避免因为无法获得银行贷款而不能签署购房合同而被发展商吃掉定金的情况。